BOLETIN 14.152-18

7 de julio 2021

La Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados de Chile agradece la invitación formulada para escuchar nuestra visión del proyecto de ley que se analiza en esta comisión. La Asociación que represento agrupa a 1246 jueces y juezas de todo Chile, y que a través de su Comisión de Infancia y Familia se ha abocado a estudiar los asuntos relacionados con infancia y con la colaboración de la Comisión de Derechos Humanos y Género elaboró el informe que a continuación expondré y que fue remitido a la secretaría de esta comisión.

Hace casi ocho años se introdujo un cambio sustancial en nuestra regulación del cuidado personal de niños niñas y adolescentes, eliminándose la preferencia materna en el caso de separación de los padres. Es así como la Ley 20.680 vino en eliminar la atribución legal de cuidado personal a la madre, en caso de separación, pretendiendo, por esa vía introducir un cambio cultural en el ejercicio del cuidado y responsabilidad que en conjunto corresponde a ambos progenitores.

A esta fecha podemos observar y evaluar los efectos que esta modificación ha generado en nuestra sociedad instalando los conceptos de corresponsabilidad y coparentalidad y en consecuencia el análisis del contenido y alcance de éstos, donde, como expondré a continuación, concluimos que no se ha logrado el avance mostrarles a través de nuestra opinión el mundo real que en razón de nuestras funciones nos toca enfrentar diariamente.

El proyecto que nos convoca pretende introducir el régimen de cuidado personal compartido -como regla general- para el caso de separación, desde una visión adultocéntrica, puesto que parte de la premisa de la igualdad entre los padres, invisibilizando el interés superior del niño, niña o adolescente respecto de quien se pretende regular su régimen de vida. Además de lo anterior, la búsqueda de la igualdad entre los padres, a través de la custodia compartida, sin un cambio cultural, conduciría más bien a una igualdad formal y no material. Haciendo presente también que los principios de igualdad y coparentalidad tienen matices cuando interactúan con el interés superior de los hijos, en las crisis familiares.

Sustentamos nuestra postura en :

1.- Informe Ejecutivo de Evaluación de la Ley N°20.680 publicado por el Departamento Evaluación de la Ley/OCDE de la Cámara de Diputados de Chile, de enero de 2020.

En el ítem 3 CULTURA DE CUIDADO Y CORRESPONSABILIDAD, a partir

de la postura de quienes participaron tanto en los foros de percepción ciudadana como en las entrevistas, fue posible determinar que existen estereotipos culturales y asimetrías en la distribución de poder entre hombres y mujeres en Chile que condicionan estructuralmente el ejercicio de la corresponsabilidad, apareciendo la centralidad que poseen los roles de género y las nociones de cuidado, visión que no sólo está en la sociedad civil, sino también entre quienes administran justicia en Chile. (pág 89 y siguientes)

No obstante, se señaló en dicho Informe que el contenido de la norma es suficiente para tratar materias de corresponsabilidad y proteger la integridad de niños, niñas y adolescentes, en caso de que sus padres vivan separados; se destaca que el no cumplimiento de las expectativas más bien radicaría principalmente en la cultura nacional, la que aún está en proceso de superar los roles tradicionales que se le asignan a madres y padres en el funcionamiento de la dinámica familiar.

Otro aspecto identificado durante el estudio, guarda relación con el conocimiento que se tiene sobre la Ley, advirtiendo que los conceptos utilizados

Cabe destacar que entre las conclusiones del informe se sostiene que más que un cambio legal, el ejercicio del régimen de cuidado personal compartido se requiere un cambio cultural.

También concluye que en el análisis queda de manifiesto la utilización del cuidado personal compartido para evadir pago de alimentos, una mala práctica. Se manifestó por parte de algunos entrevistados, que habría padres que se acogerían al régimen de cuidado personal compartido, sólo con la finalidad de evadir el pago correspondiente, situación que nosotros hemos constatado en los procedimientos donde se discute el cuidado personal en general.

2. En el mismo orden de ideas, en cuanto a relevar nuestra realidad cultural, directamente relacionada con las labores de cuidado y crianza, se revelan los datos del estudio, “Radiografía al Hombre Cero”, realizado por el Centro UC de Encuestas y Estudios Longitudinales, en conjunto con ONU Mujeres y el Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género. Según el análisis, en contexto de pandemia, el 38% de los hombres dedicó 0 horas semanales a realizar tareas domésticas (cocinar, hacer aseo y lavar ropa). También 71% dedicó 0 horas al acompañamiento de sus hijos e hijas en tareas escolares, y un 57% de ellos dedicó 0 horas al cuidado de niñas y niños, mientras que las mujeres dedicaron 14 horas semanales más que los hombres al cuidado de niños menores de 14 años, las que se suman a las que ya destinaba antes de la pandemia. Lo que nos demuestra que se requieren políticas públicas de educación en esta materia, previo a modificaciones legales que no se hacen cargo de la realidad actual.

EXPERIENCIAS COMPARADAS:

1. Miramos hacia España, país que inició antes que Chile esta reforma al cuidado personal compartido, donde se han elaborado varios estudios sobre los efectos de esta institución, destacando que ni siquiera en su legislación se considera el cuidado compartido por atribución legal. Por la experiencia y análisis en países como España, podemos referir los efectos desde la perspectiva de género de esta institución. En el estudio “ La Custodia Compartida a Debate”ⁱ se analizan sus efectos nocivos en la invisibilización de la violencia de género en las rupturas familiares.

La reivindicación del papel del hombre en la crianza a través de la institución de la custodia compartida, no resulta eficaz sin un verdadero avance en doctrina internacional, concluyendo algunos estudios como el de Peter Jaffe, Nancy Lemon y Samantha Poisson (2003) que “el agresor suele querer extender a la situación de separación el conflicto, planteando demandas sobre cosas en las que en realidad no tienen interés genuino, como la custodia de las / los menores. La razón sería prologar el control, la intimidación, y la implicación emocional con sus ex parejas a través de la relación con las/los hijos/as”

2. El proyecto de ley establece el cuidado personal compartido como regla supletoria ante rupturas familiares, sin considerar la experiencia comparada, en relación a que es necesario tener en cuenta ciertos criterios que en la práctica permiten que esta institución funcione en directo beneficio de niños, niñas y adolescentes, tales como:

Vinculación afectiva del menor con ambos padres.

Bajo nivel de conflictividad entre los progenitores.

Idoneidad de ambos padres.

Implicación de ambos padres en el cuidado del hijo con anterioridad a la ruptura.

Existencia de modelos educativos similares.

Proximidad entre domicilios.

El deseo manifestado por los hijos (reflejo del Dº a ser oídos)

Compatibilidad de horarios y actividades.

Edades de los hijos.

Otras circunstancias particulares de cada familia.

3) Resulta necesario relevar que en Derecho comparado se ha observado que si bien inicialmente la custodia compartida se alzó en nombre de la igualdad del hombre y la mujer en las responsabilidades del hogar y en la educación de los hijos; actualmente se ha modificado el mecanismo utilizado para instar o asegurar la corresponsabilidad efectiva, enfocándose en los derechos del niño niña y adolescente y su interés superior, replanteando la institución de la responsabilidad parental introduciendo los denominados “planes de coparentalidad” o “planes de responsabilidad parental”¹ que corresponden a un instrumento diseñado de común acuerdo entre los progenitores para determinar y establecer, de manera pormenorizada, las responsabilidades de cada uno de

públicas referidas a la post-separación deberían fortalecer instituciones que faciliten la conciliación de la vida laboral y familiar, así como la implementación de planes de parentalidad y programas de habilidades parentales.”

Sobre la promoción de los planes de responsabilidad parental también se ha pronunciando a favor, en nuestra doctrina, la académica Marcela Acuña,² calificándolos como instrumentos que promueven la sana convivencia familiar.

En nuestro entorno más cercano, el Código Civil y Comercial argentino, dentro del capítulo de deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos, considera la presentación voluntaria de un Plan de Parentalidad relativo al CP (art. 655) que debe contener: lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; las responsabilidades que cada padre asume; el régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia, y el régimen de relación y comunicación con el hijo cuando este reside con el otro progenitor. Dicho plan puede ser modificado por los progenitores en función de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas, debiendo los progenitores procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su modificación.

Observaciones al artículo propuesto:

1. Queremos hacer presente que desde la última modificación al artículo 225 del Código Civil, a través de la Ley 20.680, nuestro legislador dejó de utilizar la expresión tuición, ajustándose a la doctrina y derecho comparado en la materia en cuanto a conceptualizar esta institución como cuidado personal, por ende creemos conveniente modificar el título de este proyecto Como de Custodia Personal Compartida.
2. La redacción del artículo puede generar diferentes interpretaciones, considerando que en la primera frase, “Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá en principio a ambos padres en forma compartida”, nos lleva a entender que esto opera de pleno derecho. Sin perjuicio de ello, a continuación al reglar el caso de atribución judicial expresa: “Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido…”, lo que se contradice con la frase anterior, que establece una norma supletoria de atribución legal, ya que exige un acuerdo expreso entre ambos progenitores, acuerdo que según el inciso segundo requiere de escrituración.
3. Cualquier propuesta de modificación de esta norma del CC debe preferir la utilización de conceptos inclusivos, sobre todo considerando los avances en proyecto de ley de matrimonio igualitario y sus correlativos derechos filiativos, relacionados también con los cambios que ello conllevaría en materias de adopción homo y lesbo parental u otros, consideramos que debiera preferirse el uso de la expresión de “progenitores”
4. En cuanto al inciso penúltimo, sobre atribución exclusiva del cuidado personal a uno de los padres, establece que NO se podría otorgar al padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado física o psicológicamente al hijo. Entonces se vislumbra una doble problemática: a) Se establece esta prohibición para la atribución exclusiva del cuidado a uno de los padres, pero no se consideran estas circunstancias para la atribución del cuidado personal compartido; entonces en una familia con antecedentes de violencia intrafamiliar, existiendo separación, se asigna legalmente el cuidado personal compartido a ambos padres, incluyendo al actor de actos de violencia intrafamiliar u otros. Por lo que una prohibición en este sentido debiera abarcar el sistema de cuidado unilateral y también el compartido. B ) Por otra parte consideramos que la norma propuesta exige un alto estándar de acreditación “fehaciente” del maltrato, sin señalar la forma de probarlo. A nuestro juicio debiera requerirse la existencia de indicios fundados de violencia intrafamiliar o indicios fundados de vulneración grave de derechos de niños niñas y adolescentes.³

III.- PROPUESTA ANMM

1. Nos manifestamos contrarios a la introducción de la regla supletoria de atribución legal del Cuidado personal compartido en caso de ruptura familiar; porque aquello no se condice con la realidad cultural actual, la experiencia comparada y por los fundamentos y evidencias ya señalados precedentemente.
2. No obstante lo anterior, si el Congreso considera necesario introducir cambios en el art. 225 del CC, debería ser incluyendo exclusivamente la posibilidad de atribuir judicialmente el cuidado personal compartido, en la medida que esto implique el mantenimiento de una situación existente de ejercicio de corresponsabilidad y coparentalidad efectiva, previa al ejercicio de la acción, asegurando la participación del niño, niña o adolescente en la decisión.

Cabe hacer presente que los criterios para atribución judicial del cuidado personal del Art. 225-2 del CC⁴ pueden mantenerse al efecto, puesto que consta en la Historia de la Ley 20.680 que fueron considerados para la custodia compartida.

3. En el mismo evento, proponemos la introducción de los “planes de coparentalidad” o “planes de responsabilidad parental”, bien sea para aquellos casos de atribución exclusiva o compartida del cuidado personal; puesto que ellos son en sí mismos un ejercicio de la corresponsabilidad de los progenitores, siendo instrumentos que promueven la mantención de relaciones familiares sanas y nutricias para los hijos; por los fundamentos ya detallados precedentemente.

4. Asimismo en el evento de modificar la institución proponemos asegurar el derecho de alimentos, en torno especificar que el establecimiento de una custodia compartida no es causal en si misma de modificación de la pensión de alimentos vigente o la no fijación de los mismos.

5. Como referimos en lo relativo a la redacción del proyecto, consideramos necesario modificar las limitaciones al otorgamiento de la custodia compartida, incluyendo no sólo la violencia en contra de los hijos, sino abordando la violencia doméstica como un todo, tanto respecto de los hijos como de los progenitores y modificando el estándar exigido a indicios de violencia, por cuanto existe un alto índice de denuncias sin condena que pueden dar cuenta de las condiciones de riesgo al interior de un grupo familiar que impidan la atribución del cuidado compartido, evitando asimismo que pueda ser utilizado como un mecanismo de violencia hacia las mujeres .

6. Consideramos muy necesario establecer la obligatoriedad de representación del NNA en el proceso de atribución judicial del cuidado personal (exclusivo o compartido) mediante nombramiento y participación de Curador ad litem en todo el proceso, el niño niña o adolescente es el titular directo del derecho que se pretende afectar, es a el o ella a quien se le va a afectar su organización de vida, por ende su voluntad e intereses muchas veces en contradicción con su padre o madre debe estar representada en todo el proceso.

7. Es necesario incluir un inciso relativo a derecho del niño a ser escuchado por sus padres y en los procesos judiciales o voluntarios sobre cuidado personal, o reconducir expresamente al art Art. 227 “En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos”…. “

Concluimos nuestra presentación señalando que una verdadera coparentalidad que beneficie y resguarde los derechos de niños niñas o adolescentes requiere un escenario de igualdad real entre madre y padre, no teórica, igualdad que pese a los esfuerzos no hemos alcanzado, tal como se ha visto en la crisis del pago de pensiones de alimentos en Chile. Y cuando se logra ese equilibrio los beneficios de la custodia compartida son innegables, porque le permite a los hijos mantener sus vínculos emocionales con ambos progenitores y distribuye las labores de cuidado y crianza de manera más equitativa, por lo cual necesitamos políticas públicas efectivas que permitan el cambio cultural necesario.

Es todo cuanto podemos informar, gracias por la invitación.

Microsoft Word – Proyecto de Ley Tuición Compartida (1).docx

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PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL CON EL FIN DE ESTABLECER COMO REGLA GENERAL EL RÉGIMEN DE LA TUICIÓN COMPARTIDA DE LOS HIJOS O HIJAS EN EL CASO DE SEPARACIÓN DE LOS PADRES.