EL CUIDADO COMPARTIDO COMO ESTRATEGIA MACHISTA PARA INVISIBILIZAR LA VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES MEDIANTE EL ABUSO DEL DERECHO. POR ALDA FACIO, DANIELA LÓPEZ Y FRANCISCA MILLÁN

Alda Facio. Jurista feminista, escritora, docente y experta internacional en género y derechos humanos referente en Latinoamérica. Es una de las fundadoras del Caucus de Mujeres por una Justicia de Género en la Corte Penal Internacional y por 6 años miembra del Grupo de Trabajo sobre discriminación contra la mujer y la niña del Consejo de DD.HH. de la ONU.

Daniela López y Francisca Millán. Socias fundadoras de AML Defensa de Mujeres.

La importancia de la violencia contra las mujeres en las rupturas familiares, -como explicaremos- está en riesgo ante los nuevos discursos sobre la custodia compartida, los cuales manipulan y distorsionan la igualdad de género; generan nuevos mecanismos para negar o minimizar la violencia, construyendo un discurso aparentemente neutral sobre el cuidado compartido, ignorando o reduciendo la implicancia de la violencia hacia las mujeres.

Desde los años ochenta, el movimiento feminista ha alertado sobre la violencia contra las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja y sus efectos en las hijas e hijos en común.

El establecimiento del cuidado compartido como régimen general y supletorio, es decir, aunque los progenitores no digan nada o incluso impuesto por el Poder Judicial a falta de acuerdo, ha terminado favoreciendo el ocultamiento o la perseverancia de la violencia contra las mujeres.

Para partir señalaremos que el cuidado compartido impuesto legalmente implica una interpretación liberal formal de la igualdad entre hombres y mujeres, que no incorpora criterios sustantivos de igualdad. El cuidado compartido no reconoce las fuertes desigualdades estructurales ni la relación de poder entre lo femenino y lo masculino, que se dan en las relaciones de pareja, respecto al cuidado de hijos e hijas. Se construye como un discurso falsamente igualitario, que entiende la igualdad como trato idéntico a hombres y mujeres, trato que es contrario a las obligaciones generadas por la ratificación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación (CEDAW) al desatender la real desigualdad que existe entre el padre agresor y la madre violentada, reproduciendo así la desigualdad en un nuevo escenario.  Es decir, al tratar como idénticas dos situaciones diferentes más bien se produce más discriminación contra la mujer, violando así la obligación que tiene el Estado de eliminar todas las formas de discriminación.

  1. El establecimiento del vínculo entre la violencia contra las mujeres y la violencia contra los niños, niñas y adolescentes (NNA):

La violencia que vivencian, niñas, niños y sus madres requiere de leyes para asegurar la tutela efectiva de los NNA y la protección a sus mujeres madres. De esta manera legislaciones comparadas toman la idea de que se debe incorporar la violencia contra las mujeres, teniendo en cuenta la manera que implica a los niños, niñas y adolescentes.

Juristas y especialistas han denunciado la desconexión que se produce en el tratamiento de los casos de violencia contra la mujer y los casos en que se ve involucrado el interés superior del niño, niña y adolescente. Esta separación procesal ha provocado graves problemas para los NNA que sufren victimización secundaria al estar expuestos a la violencia del padre contra la madre y peor aún, cuando se otorga al agresor de la madre la custodia del hijo en común.

  1. Los efectos de la violencia en relación del progenitor agresor con los hijos, hijas y adolescentes

En España el juez está facultado para suspender la patria potestad del agresor, la guardia, custodia y el régimen de relación directa y regular, incluso por el no pago de pensión de alimentos. Estas situaciones afectan a un gran número de mujeres separadas y divorciadas.

La ley catalana incluye claramente entre las formas de violencia machista la violencia hacia los niños, niñas y adolescentes. Afirman que todas las medidas deben tener en cuenta “todos los daños que las mujeres, los NNA sufren como consecuencia de la violencia machista”.

También es significativo el reconocimiento de la violencia económica, que se puede expresar de diversas formas, consistiendo en la privación intencionada y no justificada de recursos para el bienestar físico y psicológico de la mujer y si procede de su hijos e hijas. Una de las expresiones de dicha violencia es el no pago de la pensión de alimentos, que en Chile alcanza un 80% según cifras oficiales.

  1. Madres maltratadas e hijas/hijos víctimas de la violencia machista

Como sabemos, es el Estado quien tiene el monopolio de la fuerza. Sin embargo, existen dos ámbitos, el doméstico o intrafamiliar y el de la violencia machista en el seno de la pareja, donde el poder público ha hecho dejación de ese monopolio y ha venido permitiendo violencia contra la mujer y otros miembros más vulnerables de la familia, confiando en que los mecanismos internos de la citada familia y de la pareja son suficientes para la solución del conflicto, porque lo entiende como un problema reservado. Esta división pública/privada ha fracasado estrepitosamente, alimentando la normalización e impunidad de la violencia contra las mujeres y el maltrato infantil.

La realidad judicial nos dice que el 80% aproximado de las mujeres víctimas de violencia machista no denuncia. Sumado a que las mujeres creen que al separarse o divorciarse se acabará la violencia porque pueden poner distancia con el maltratador y así estar “a salvo”. Sin embargo, en la relación con un agresor, el divorcio o separación, si existen hijas/os menores de edad, más bien da comienzo al mayor calvario para la mujer, ya que él estará dispuesto a utilizar todos los instrumentos a su alcance para continuar maltratándola, y esos “instrumentos” incluyen de forma prevalente a los hijos e hijas en común. El agresor sabe que conserva (y conservará hasta la mayoría de edad) poder y derechos sobre las hijas y los hijos. Por lo mismo, los transforma en objetos para continuar el maltrato y la violencia contra la mujer siendo consciente que lo más probable es que la madre será capaz de callar, tolerar, ceder y seguir aguantando muchas cosas sólo por sus hijos e hijas. Tiene claro que la amenaza más efectiva (que siempre está presente en todos los casos de violencia intrafamiliar) es: “¡te quitaré a los/as niños/as!” entonces ella no se divorciará o separará, y/o no denunciará y guardará silencio con tal de que él la deje ejercer la custodia y cuidado de sus hijas/os. Asegurando, el agresor, todo el control, poder e impunidad.

A mayor abundancia, los agresores tienen claro que lo más probable es que la administración de justicia hará prevalecer su vinculación con los hijos e hijas en común, por encima de cualquier otro interés, incluso por sobre la violencia ejercida en contra de la madre, llegando a interpretar de modo perverso, que en nombre del “interés superior del NNA”, la madre víctima debe exponerse a su agresor y los niños deben estar obligadamente con ese padre y cumplir sus deseos.

En este sentido, además de las mujeres madres existen otras víctimas directas de la violencia machista: los hijos y las hijas en común, quienes, como nos indica María del Carmen Peral en “Madres maltratadas: violencia vicaria sobre hijas e hijos” (2018), pese a ser reconocidos/as judicialmente como víctimas, en la práctica no se resguardan sus derechos en pro del interés superior del niño, al no valorarse plenamente el perjuicio padecido por un padre agresor.

Las y los NNA son víctimas directas del maltrato a sus madres, cuando presencian la violencia que se ejerce hacia ellas o simplemente porque viven en un entorno donde las relaciones violentas y el abuso de poder, que justifica, legitima y desencadena la violencia, es parte de las relaciones afectivas y personales.  De este modo los NNA internalizan, un modelo negativo de relación que daña su desarrollo. Los agresores saben perfectamente que una de las maneras de dañar a las mujeres es dañando a los NNA, o rompiendo la relación de estos con sus madres. A veces dañan al niño siendo negligentes en los cuidados, o no devuelven a los niños a su hora tras una separación, o hablando mal de la madre delante de ellos. Otras veces el padre les manipula para que vigilen a su madre, o para que la insulten. Son utilizados por su padre, al que también tienen miedo. (UNICEF 2009).

Los niños y niñas vivencian la angustia de la madre maltratada, su temor, inseguridad, tristeza, lo cual les produce una elevada inseguridad y confusión. Oyen gritos, insultos, ruidos de golpes, ven las marcas que dejan las agresiones, perciben el miedo y el estrés en la mirada de la madre y están inmersos en el ciclo de la violencia. Esta angustia se traduce en numerosos trastornos físicos, terrores nocturnos, enuresis, alteraciones del sueño, cansancio, problemas alimentarios, ansiedad, estrés, depresión. Los hijos e hijas de un maltratador crecen inmersos en el miedo. Por tanto, generalmente no tienen apego con el padre, le tienen temor. Son candidatos al estrés postraumático, depresiones por desesperanza, o posibles trastornos de personalidad. Todo ello se puede producir sin un sólo golpe, sin un maltrato “directo”. El ejercicio de la violencia siempre afecta a los niños.

Una de las primeras y permanentes consecuencias de la violencia contra las mujeres en los NNA es la reproducción de los patrones o roles de género que han visto, por ejemplo: varones violentos, y niñas pasivas que buscan parejas modeladas en el comportamiento agresivo de su padre. La normalización que hacen los NNA de la situación vivida constituye un factor de riesgo al incluir esos modelos en su forma de relacionarse a futuro. A nivel conductual, ejercen rol de agresor, o rol de víctima, se aíslan, muestran sentimientos de confusión, consecuencias por abusos sexuales, y más. Esto lo constata la Academia de la Ciencia de los Estados Unidos “la tercera parte de los niños que sufrieron abusos o se vieron expuestos a la violencia paterna, se convierten en adultos violentos”.

En este orden de ideas, la experta Sonia Vaccaro[2] desarrolla el concepto de “violencia vicaria”, definiendo vicario como adjetivo, en el sentido en que se toma el lugar de otra persona o cosa, como un sustituto; o como castigo vicario que sufre una persona en lugar de otra. Pero lo cierto es que este término de violencia vicaria no está demasiado extendido y los operadores de justicia suelen ocuparlo en términos equivocados a su propia teorización.

“Cuando le dieron la custodia a él, me mataron en vida. Mi infancia se acabó. Un maltratador nunca puede llegar a ser un buen padre”. Patricia Fernández Montero (Madrid, 1998) relata en su autobiografía, titulada ‘Ya no tengo miedo’ el calvario judicial que sufrió cuando su madre, tras una paliza, decidió separarse de su marido, a quien le otorgaron la custodia unos meses. El libro de la joven es un reclamo a la sociedad para dar voz a quien no la tiene los NNA, donde demuestra que el padre pide la custodia más que nada como un arma machista ante una madre. Lo que se conoce como violencia vicaria, hacer el mayor daño posible a la madre a través de los hijos.

Con frecuencia en el ámbito judicial se “produce una diferenciación entre la relación de maltrato que el hombre infringe a la mujer y la relación con los hijos e hijas. De forma que no se establece una relación directa entre el maltrato a la mujer y la vivencia de los hijos e hijas. Sin embargo (…) existe una contradicción en la afirmación de que una misma persona puede actuar de forma dañina con su pareja y a la vez desarrollar un vínculo saludable con los hijos e hijas. Este vínculo se distorsiona y produce graves alteraciones sistémicas en las relaciones familiares que influirán negativamente en el desarrollo y bienestar de los NNA”.

En el caso de los hijos, además, muchas veces el maltrato es doble: primero, por la violencia psicológica o física que directamente se ejerce contra ellos; y segundo, por la imposibilidad de las madres, que están dañadas, de poder protegerles. “Maltratar a la madre también es maltratar a los NNA, en el sentido en el que mermas su capacidad cuidadora”, señala Fombona[3], que advierte de que en situaciones así el juicio social recae directamente sobre las mujeres. “No podemos juzgar a una madre maltratada por no proteger a su hijo”.

El Consejo de Europa, en su resolución 1714 (2010) reconoce que ser testigo de la violencia perpetrada contra la madre es una forma de abuso psicológico contra el niño o la niña con consecuencias potencialmente muy graves. Y por ello los niños en esta situación requieren de una acción más específica, ya que muy a menudo no son reconocidos como víctimas del impacto psicológico de su experiencia; ni como futuras víctimas; ni como elementos de una cadena de reproducción de la violencia. Los niños pueden sentir que su vida, o la de su madre está amenazada, lo que justifique claramente que reaccionen con sensación de miedo, desamparo u horror, máxime cuando no pueden hacer nada para evitar el daño, porque no pueden distanciarse del objeto que les produce dolor. El agresor es su propio padre, (o el compañero de la madre) figura central y de referencia para el niño. Es difícil entender que la persona que les tiene que proteger es la misma que les agrede directa o indirectamente; y en la mayoría de los casos no pueden recurrir a personas de su contexto que les podrían socorrer, ya que este tipo de violencia se produce en el mayor de los secretismos, en el núcleo familiar.

Por lo tanto, los niños no son víctimas porque sean testigos de la violencia hacia sus madres, sino porque viven la violencia, son víctimas directas.

El estudio “Víctimas invisibles. Menores víctimas de violencia de género. Análisis empírico sobre las visitas con el victimario”[4] devela esta violencia e instrumentalización, siendo ejemplificador, tomar ciertos datos de referencia: “En lo relativo al cuidado de los menores y sus rutinas durante las visitas con el progenitor se obtienen los siguientes datos: el 60% de los niños encuestados apunta que su padre nunca juega con él; el mismo porcentaje señala que su padre nunca le ayuda a hacer deberes o tareas escolares; un 40% indica que siempre es su padre quien le prepara la comida durante el tiempo que dura la visita, un 20% dice que en ocasiones se la prepara y un 30% afirma que su padre nunca se ocupa de ello; la mitad de los menores señala que su padre nunca se ocupa de su higiene, mientras que el 35% afirma lo contrario. Tras cruzar las variables mencionadas en este párrafo con la edad, únicamente la higiene guarda relación con ésta, lo que resulta lógico si se tiene en cuenta que la mitad de la muestra tiene más de diez años, por lo que goza de mayor autonomía en este aspecto”.

“Sólo el 10% de la muestra menciona que su padre le manifiesta el deseo de volver a ser pareja de su madre; un 5% afirma que su padre le da información para que se la transmita a su madre y un 50% reconoce que su padre le habla mal sobre su madre. Un 55% de la muestra no mantiene contacto telefónico con su madre durante el transcurso de la visita con el progenitor. Por último, la mitad de la muestra percibe preocupación por parte de su madre ante la visita con el padre (el 35% cree que existe gran preocupación y el 15% piensa que la preocupación es media).”

Muchos de estos NNA, (60%) afirman que nadie les ha preguntado por su acuerdo con la temporalidad de las visitas y, además, a la mitad de éstos les hubiera gustado que le preguntaran. Por si no fuera suficiente, el 45% de ellos indica que no le gusta compartir tiempo con su padre y el 65% que no le gustaría pasar más del que ya comparten. Además, la gran mayoría no se siente mal si transcurre un largo periodo de tiempo sin ver a su padre (80%).”

En los casos extremos la violencia vicaria hacia los NNA resulta en que el padre o padrastro los asesina porque sabe que esto es el mayor daño que le pueden causar a la mujer, sintiéndose superiores y dominantes. La manipulación a través de la instrumentalización de los hijos e hijas es uno de los mecanismos más poderosos; sobre todo en casos de separación o divorcio, en los que los NNA son la herramienta que les queda para continuar con la violencia y control a la mujer. En el momento en que los niños viven una situación de violencia y muestran secuelas a causa de ella, las madres son víctimas de violencia psicológica, entrando en el miedo, la hipervigilancia e incluso cediendo a chantajes y maltratos para proteger a sus hijos e hijas. Situación que tiene a España retrocediendo en el cuidado compartido y reconociendo la violencia vicaria y prohibiendo el uso del Síndrome de Alienación Parental.

La magistrada española Gloria Poyatos, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y presidenta de la Asociación Española de Mujeres Juezas, reclama la introducción de la perspectiva de género en la justicia española y alude a una frase de la jurista estadounidense Catherine Mackinnon para reflejar cuál es la raíz del problema: “El derecho trata a las mujeres como los hombres ven y tratan a las mujeres”.

  1. Custodia compartida y violencia machista

Las normas jurídicas en el mundo que han impulsado la custodia compartida deben ser analizadas según sus efectos que han demostrado claramente que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes es incompatible con la presencia de violencia contra las mujeres, y que, por tanto, deben existir criterios claros para fijar o no una relación directa y regular y más aún, para no fijar una custodia compartida a favor del cónyuge que ejerce violencia.

Sin embargo, la forma como se construye el nuevo discurso sobre el llamado cuidado compartido facilita nuevas formas de ocultar, minimizar o directamente ejercer violencia contra las mujeres, incorporando una falsa concepción de responsabilidad parental compartida.

El problema se centra, no en aquellos casos en que los progenitores establecen por voluntad propia acuerdo de custodia compartida, sino en los casos en que existe conflictividad en la pareja y pese a ello, se impone por decisión judicial la custodia compartida.  La doctora Janet Jhonston sugiere que se debe abandonar cualquier noción de custodia compartida, y reemplazarla por una clara custodia a favor de un progenitor, limitando la posibilidad de nuevos conflictos que puedan comprometer a niños, niños y adolescentes[5]

Para la interpretación del interés superior del niño, niña y adolescente debemos acudir a todo el acervo de legislación internacional sobre los derechos de la infancia, donde claramente se ha consolidado la idea de que la violencia contra las mujeres tiene graves consecuencias en las y los niños, constituyendo una vulneración de sus derechos fundamentales.

El hecho de imponer un cuidado compartido expresa que el legislador hace suyo los mitos tradicionales sobre la familia, en especial, la idea de que los conflictos que se dan en el seno de las relaciones familiares no son lo suficientemente serios como para poner en jaque la posibilidad de ejercer un cuidado compartido, cuando es todo lo contrario, prolonga el conflicto o en el peor de los casos lo profundiza.

La imposición legal supletoria y judicial del cuidado compartido cuando los progenitores desde el inicio no han tenido dicha voluntad, es clara muestra de que el derecho y su interpretación judicial expresan una capacidad extraordinaria para desatender la realidad social, e imponer un falso discurso moderno y feminista que niega la violencia en el seno de la familia y con ello se desatiende el interés superior del NNA puesto que lo condena a seguir sufriendo las consecuencias de la violencia contra las mujeres.

Lamentablemente las mujeres que sufren violencia y que se oponen a la custodia compartida quedan atrapadas por el sistema judicial patriarcal, en dos alternativas:  o denuncian (lo cual no asegura nada para ella y sus hijos, debido los estereotipos de género) o se oponen al cuidado compartido, quedando como conflictivas y siendo amenazadas de perder a sus hijos, por los propios operadores de justicia.

  1. Mito: El sistema judicial puede identificar y evaluar los casos en los que existe violencia contra le mujer y sus hijas e hijos:

Continúan existiendo prejuicios que impiden avanzar, tales como la creencia de que las mujeres utilizan denuncias falsas como una estrategia para ganar ventaja en el sistema legal. En algunos casos la evidencia de la violencia del agresor es minimizada o poco considerada por los profesionales del sistema judicial, en un intento de resolver los problemas de custodia de forma “amigable”[6]

Un dato muy relevante emerge de un detallado estudio cuantitativo y cualitativo llevado a cabo en EEUU. Las y los autores demuestran que, pese a existir una presunción que limita o excluye de la custodia a las personas que ejercen violencia en pareja “incluso con esa presunción, el 40% de los padres recibieron custodia, aun cuando habían sido declarados culpables de violencia intrafamiliar contra la madre”[7]. En las causas de violencia intrafamiliar casi nunca se condena por parte de los jueces, imponiendo una exigencia a las víctimas imposible de cumplir, por los sesgos y estereotipos que porta la judicatura.

  1. Relaciones de género en la custodia compartida:

Las mujeres hemos pasado del estatus subalterno, a un estatus falsamente neutral que no reconoce plenamente nuestros derechos

Los estudios sobre la violencia de género muestran que, la ruptura familiar y las decisiones judiciales posteriores afectan a las mujeres y sus hijos e hijas de forma conjunta. El miedo a no poder sostener solas las necesidades familiares, el miedo al incremento de la violencia o la creencia de que el padre es una figura imprescindible pueden conducir a permanecer en una relación violenta.

En definitiva, gran parte de los nuevos discursos sobre la custodia compartida, no tienen en cuenta muchas de las características de la violencia machista y sitúa a las mujeres y a los niños y niñas en un escenario que invisibiliza la experiencia vivida y los entrega a un agresor en común.

Los esfuerzos del legislativo deben estar puestos en una ley de educación sexual integral y no sexista, que permita transformar las formas en las que nos relacionamos, donde lo masculino no sea sinónimo de violencia y control y lo femenino sumisión y objeto de maltrato y así caminar a una genuina y saludable corresponsabilidad y coparentalidad, que es un horizonte feminista.

Microsoft Word – Proyecto de Ley Tuición Compartida (1).docx

PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL CON EL FIN DE ESTABLECER COMO REGLA GENERAL EL RÉGIMEN DE LA TUICIÓN COMPARTIDA DE LOS HIJOS O HIJAS EN EL CASO DE SEPARACIÓN DE LOS PADRES.

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Publicado por lesliepower

Psicóloga Clínica pacientes adultos. Motivada por dar a conocer las evidencias empíricas en lenguaje simple para cambiar la manera de relacionarnos desde el parto, la crianza... Es urgente una revolución si queremos vivir mejor.

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